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二、关于我国外经贸法律制度存在的主要问题
(一)关于贸易法律制度的统一实施问题
根据入世议定书与入世工作组报告书,中央及地方政府应以统一、公正和合理的方式,适用和实施有关货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制的所有法律、法规及其它措施。[5]据此,新《外贸法》第4条规定,国家实行统一的对外贸易制度。
然而,我国是一个大国,改革开放以来地方性分权极大地调动了地方政府的积极性,这是我国改革成功的一个重要支柱。但是地方性分权同时又在某种程度上造成了地方保护主义,在市场经济活动中,地区封锁、地方保护的问题严重。一些地方政府利用行政的、经济的、技术的、甚至是法律手段,限制商品和生产要素的自由流通,以保护本地市场和企业。与改革开放初期相比,目前地区市场封锁的内容和形式也出现了新变化:一是保护内容发生变化,从限制本地资源流出演化为限制外地产品和企业的进入。如某些地方规定只能销售本地生产的肉及肉制品、白酒、啤酒;财政拨款单位只能购买本地生产的汽车。二是保护手段更加隐蔽,从过去全面或部分禁止产品和要素流入流出的“硬”手段,发展到更多地以“软”的形式设置障碍,比如对外地产品多头检验、重复检验;当地执法部门对外地企业和产品超严执法,而对本地企业和产品则偏袒护短;在工程招标和采购招标中,存在保护本地投标企业,排斥外地企业的现象。三是使地方保护主义行为合法化,制定地方性法规、规章或制定有利于本地企业、妨碍外地企业或产品的技术标准、认证制度、卫生检验检疫制度,并在检验程序和过程中对外地产品和企业进行刁难。四是保护范围不断扩大,由过去保护产品市场扩大到保护要素市场,如限制外地劳动力进入本地市场就业;在企业重组中限制外来企业收购和参股本地企业。
当前地区封锁、贸易法律法规不统一的现象已成为制约全国统一市场形成的主要障碍,这不仅使得市场配置资源的作用得不到有效发挥,而且对中国遵守WTO规则造成较大的负面影响。加入WTO后,中国需给予外国产品国民待遇,但是问题在于如果中国法律、法规或司法不统一的话,相同的国内产品在省与省之间、市与市之间的待遇都不能平等,国民待遇本身都失去了参照标准,外国相同产品如何能享受国民待遇?一旦外国产品在中国国内享受不到国民待遇,引发的问题将是比较严重的,该成员方可以根据WTO多边争端解决机制提起诉讼,中央政府将成为多边争端解决机构中的被告。
(二)关于外经贸法律制度的透明度问题
法律法规的透明度是WTO的一项重要原则要求。近年来中国在涉外税收、外汇管制、加工贸易等方面的政策调整频繁,但政策制定往往缺乏透明度。例如,一些政策的出台,事先未向企业披露,甚至由于缺少信息渠道,外商投资企业直到在经营中遇到了问题才得知有关政策、法规已经改变。此外,有些法规和政策在各地执行时不统一,也给投资者造成疑虑。
特别应指出的是,根据中国加入议定书的规定,中国贸易法律、法规的透明度不仅仅包括公开相关法律、法规,更重要的是要给予相关利益集团对法规草案进行评论的权利。[6]在已完成的对中国贸易政策过渡性评审中,我国贸易法律、法规制定过程中的透明度问题仍然是一个被广泛关注的议题。一些WTO成员认为,我国一些部委和机构已采取措施使公众能有一定机会参与立法草案和规章制度的制订,同时也向WTO提供了一定的信息,但是这些努力尚缺乏统一性和确定性,一些部委和机构就提议和拟实施的规章制度主要向国内的利益集团有选择性地征求反馈意见,却将在中国市场上表现活跃的外资企业置之门外。对于这些质询,除了向WTO成员做好必要的解释和说明外,重要的还在于要实实在在地建立制度和完善立法草案评论的程序、标准,不断提高自身贸易管理的透明度和民主性,以充分实施WTO要求的透明度,避免立法及行政过程中可能出现的片面性和不合理性。[7]
(三)关于资源出口保障措施的问题
随着各国对战略资源的重视,发展中国家包括中国由过去的强调资源出口创汇发展战略逐步转向对一些战略资源出口的限制。GATT1994第20条(g)项允许WTO成员方采取资源出口保障措施,条件是该措施“与保护可用竭的资源有关,且与限制国内生产或消费措施同时实施。”
新《外贸法》第16条第4款亦有类似规定:国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的,可以限制出口。将该条款与GATT1994第20条(g)项规定的资源保障措施实施的法律条件对比,可以看出,我国关于保障资源出口限制措施的条件相应较宽,特别是没有要求与限制国内生产或消费措施同时实施的要求,也没有与GATT1994第20条序言相对应的“禁止武断、不正当的歧视或对国际贸易造成变相的限制”的规定。这种规定不仅可能会导致我国在实施资源保障措施时与WTO规则相冲突,而且还有可能成为中国违反入世承诺的证据。这是因为,WTO成员方对中国1994年的外贸法中有关资源保障措施的规定早就提出了异议,根据入世工作组报告书第160段的规定:“GATT1994第20条允许限制性出口措施,但此类措施只能与对国内生产或消费限制措施相联系实施。WTO成员表示,中国的《外贸法》(1994 年)中的一些标准目前不能满足GATT第20条规定的具体条件。”第162段规定:“中国代表确认,中国将遵守有关非自动出口许可证程序和出口限制的WTO规则,也将使《外贸法》符合GATT的要求。”[8]但是实际情况却是,新《外贸法》中关于资源保障措施的第16条第4款与1994年颁布的《外贸法》第16条第2款规定的“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的国内资源,需要限制出口的”内容几乎没有差别。从善意履行入世承诺的角度来看,似乎有必要将GATT1994第20条(g)项规定的条件以及第20条序言部分完整、准确地转化为国内法,以便相关行政部门在实施资源保障措施时,间接符合WTO规则的规定。
(四)关于服务贸易开放的问题
目前,我国服务贸易立法中存在以下突出问题:
第一,关于中国国际服务贸易管理部门。《外贸法》第25条只是一般规定: “国务院对外经济贸易主管部门和国务院有关部门,依照本法和其它有关法律、行政法规,对国际服务贸易进行管理。”这一规定有待进一步明确和完善。例如“主管部门”和“有关部门”的具体含义不明确;什么事项应由“主管部门”管辖,什么事项由“有关部门”管辖,它们之间的权限如何划分均未作规定,具体的管理方式也未规定。在实践中,中国商务部负责的综合性协调职能主要表现在:参加服务贸易的国际多边谈判,归口管理我国引进外资、对外工程承包和劳务合作业务以及审批我国部分服务业在境外投资业务等。商务部虽然承担了中国国际服务贸易的某些管理和协调职能,但有较大局限性。国务院其它部委,如银行业监管委员会、建设部、民航总局、信息产业部、交通部等,也有这种协调职能,在管理上表现为多头、交叉、条块分割,责任范围不清。特别是,为履行对外承诺,国务院通过颁布条例的方式公布相应服务贸易部门开放的行政法规,各部委随即颁布有关的实施细则,对于实施细则中规定的市场准入条件是否与WTO规则相符,实际上没有一个权威部门进行审查。有些部门局限于管理本系统,容易发生贸易保护主义,造成行业垄断,不利于该行业市场的培育和发展,全国缺乏统一的促进服务贸易的协调管理部门。因此,迅速建立中国对外服务贸易管理机制,确定服务业进出口政策的归口管理和综合协调部门,已成为一项十分紧迫的任务。
第二,关于金融服务领域开放中的监管问题。在现有的法规、规章中,我们对外资服务机构的限制主要表现在地域、资本、股权比例等市场准入条件上,较多采用“门槛”或控制,审批非常难,经批准后,后续有效监管却较少。规定外资进入的条件固然重要,但加强对外资机构的有效监管也非常重要。在风险较大的金融市场,这一点尤为重要。1997年亚洲金融危机爆发的重要原因就在于东南亚国家在金融领域开放进程中忽视了有效监管。这些国家和地区将金融自由化或放松监管等同于不要监管,实际上,金融自由化或放松监管要求的是利率市场化和国内金融市场对外开放,在这个基础上强调有效监管。有效监管原则是为了对市场缺陷发挥积极的补充作用,而不是人为地替代市场或扭曲市场的作用。[9]对于中国开放金融市场而言,强调对外资金融机构实行合规性与风险性相结合的有效监管是十分必要的,因为金融是现代经济的核心,与国家经济安全和国家安全的关系十分密切,在对外开放过程中,在金融一体化、金融全球化、金融证券化和金融自由化的大趋势下,以法律手段维护金融安全防范金融风险是广大发展中国家共同关注的重大课题。