二.是否等同的判定究竟如何分工
该问题也许有人认为很简单，但笔者不敢苟同。因为它涉及到技术事实与法律事实具体认定的问题，在世界范围内也属于一个难题。即使在有着等同理论发源地之称的美国对此至今也无结论性意见。美国法院的初审阶段对此的界定是非常明确的，但是到了上诉审阶段变得模糊。根据美国的专利司法实践，在初审中权利要求的含义与范围由法官予以界定。这是一个法律问题。而侵权与否定判定，不论是字面侵权还是等同侵权，都由陪审团作出。这是一个事实问题。而在有关案件的上诉审中，上诉法院只进行法律审而不进行事实审理。但是对于等同理论究竟应当是由法官适用还是由陪审团适用的问题，连美国最高法院也拒绝对此进行明确答复，因为美国最高法院认为在这一个问题上作出新决定的时机尚不成熟。国内有的学者提出以“技术上的等同”和“法律上的等同”来进行区分，有一定的合理性。由于我国专利侵权审判体制的限制，对等同原则的适用由法官作出争议不大。但是司法实践中，具体区分到事实判定问题的认定，又变得模糊不清。实践中一般操作过程是，法官在审理案件中遇到具体的技术问题时，往往限于本身的技术素养，委托普通技术人员对相应的技术特征是否等同进行判定，然后将普通技术人员判定的结论直接作为法官的结论，反映到裁判文书中。
笔者认为按照我国目前的专利侵权执法体制，应当明确：“对专业技术问题的鉴定目的，是为了让法官理解技术事实，并不能代替法官判案。判定被控侵权产品的某项技术特征与原告权利要求书中对应技术特征是否等同，是该领域的普通技术人员对技术事实的理解和认定问题，而等同原则又是公平原则在专利侵权判定中的具体运用，如何运用等同原则判定侵权，是法律适用问题，是法官的职责，法官要依据案情全部事实，运用等同原则公正地解决纠纷。”因此，技术人员对于专利某个具体的技术特征是否可以不经过创造性劳动就能够联想到以其他技术手段（包括被控侵权手段）替代，确认的仅仅是一个“技术事实”；而是否可以最终被法官作为一个“法律事实”予以认定，法官的“桥梁”作用非常重要。因此应当注意以下两个方面：1.委托判定（鉴定）之前，法官仔细解读涉案专利说明书、参阅附图，并且全面了解涉案专利所属的技术领域、申请日前的已有技术，以及该发明的目的、任务、技术方案及其作用、效果，正确理解和解释涉案专利权利要求书中的相关技术特征的实质内容是十分必要的，在此基础上再确认委托判定（鉴定）的技术内容。2.技术事实结论出来后，法官必须在普通技术人员作出的技术事实的基础上，对该技术事实通过质证等手段予以核实与确认。如对涉及的现有技术形成的时间，并对所反映技术事实的书面文献资料的记载进行审查核实，最终形成法律事实，在此基础上作出是否等同侵权的判定。需要说明的是，笔者对于实践中存在的少数法官完全将自己作为局外人，不深入研究涉案的技术内容，简单地将所有技术内容全部推给普通技术人员，完全以普通技术人员作出的技术事实来决定案件是否构成侵权的做法，一直持反对态度；同时对部分专利法官轻视普通技术人员所确认技术事实，在没有全面审查且无相反证据推翻该技术事实的情况下，自作主张另搞一套的做法；甚至不经过普通技术人员，直接由法官本人对是否等同的技术问题进行判定，也深感不安。
三.结论
综上，笔者认为法院在是否构成等同侵权审查过程中，应就具体个案审慎地适用等同判定原则，同时对等同原则适用必须设定必要的限制条件。具体应注意：1.尽管专利侵权诉讼中，法院对专利有效性和授予程序是否合法没有审查权，但法院对于专利申请人和/或专利权人为了获得专利和/或为了维持专利有效性而作出的书面陈述，有权进行全面审查。法院在确定涉案专利权利保护范围时，不仅应解读专利权利要求书、说明书；同时必要时要参阅附图，并全面了解涉案专利所属的技术领域、申请日前的已有技术，以及该发明的目的、任务、技术方案及其作用、效果，必要时还要解读记载在专利文档中的当事人陈述，同时确定涉案专利的发明点的技术特征。2.记载在专利文献中的陈述“原则上”禁止反悔。并且作为对专利权人在专利侵权诉讼中适用等同原则的限制条件，除非专利权人能够证明其所做的修改的原因与专利无关。特别是涉及到专利权授权审查和/或无效审查过程中，涉及到是否具有专利新颖性、创造性的技术特征，专利申请人和或专利权人作为区别于现有技术特征予以强调的技术特征，明确不得反悔，不能适用等同原则扩大其权利保护范围。3.鉴于最高法院目前正在制定专门的专利侵权判定的司法解释，笔者认为最高法院有必要就适用等同原则限制条件，特别是涉及专利发明点的技术特征能否适用等同原则明确予以规定，以指导统一审判实践。