绿色壁垒对国际投资法的影响
(一) 绿色壁垒对与投资相关的多边环境协定的影响
涉及国际投资的多边环境协定主要有以下几部:1982 年联合国环境大会内罗毕会议通过《内罗毕宣言》,其中规定:所有企业在采用工业生产方法,或者出口技术到别国,应该考虑对环境的责任。1992 年联合国环境与发展大会通过《里约宣言》,其中第16 条规定:考虑到污染者原则上应负担污染费用的观点,国家当局应该努力促使内部负担环境费用,并且适当照顾公众利益,而不能歪曲国际贸易和投资。1992 年里约会议通过的《21 世纪议程》要求跨国公司履行社会责任,推广更有效、更清洁的生产方式,包括增加废物的利用和减少废物的排放。以上三部协定仅仅对国际投资在环境方面的要求作了原则性的规定,也不是严格意义上的绿色壁垒的国际法渊源。1989 年通过、1992 年生效的《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,对控制危险废物越境转移及其处置问题进行了规定,公约是有成效的,但缺陷是没有明确规定非法输出者及输出国的法律责任,特别是没有涉及以直接投资方式将污染密集企业( Plls) 转移到发展中国家问题,也没有涉及由于转移Plls、产品、技术对发展中国家的生态环境造成的负面影响而进行合理补偿问题。《保护臭氧的国际公约》的《蒙特利尔议定书》及其修正案中,为发展中国家提供了一个较长的宽限期,但它对非缔约国通过投资方式向第五款缔约国转移消耗臭氧层物质(ODS) 生产和消费没有采取任何防止措施。其允许向第五条款成员转移ODS 的生产与消费条款本身为发达国家和一些新兴工业化国家向发展中国家转移这些产品的生产和消费开了绿灯。一些投资者利用发达国家与发展中国家淘汰时间的差距,以直接投资的方式将ODS 的生产和消费转移到发展中缔约国。投资国或地区尤其是非第五条款缔约国未对自己的企业向第五条款成员转移ODS 的生产和消费采取有效的法律上的限制乃至惩罚措施,这也是保护臭氧层工作的一大漏洞。
(二) 绿色壁垒对多边投资协议的影响
与贸易的自由化程度相比,国际投资领域目前仍然没有一部全球性的多边投资协定。这主要是由国际投资的特点决定的:由于外商直接投资伴随着对被投资企业的控制权,因而会对投资东道国国家主权、安全等等方面产生影响。正因为如此, 国际投资虽然日益繁荣,相关的国际立法却发展缓慢,仅有两个相关的草案出台:联合国《跨国公司行动守则》(草案) ,规定了跨国公司对东道国环境承担义务与责任。环境义务包括,跨国公司必须遵守营业所在国有关环境保护的法规和政策;要采取保护环境的政策;运用环境保护技术;在进口产品、生产方法、服务项目,要向有关机关提供环境方面的资料。经济合作与发展组织(OECD) 的《多边投资协议》(MAI) 草案。OECD 成员从1995 年5 月开始了MAI 谈判,已达成一个草案。MAI 总的特点是对投资者尤其是跨国公司的环境责任方面的规定很不明确。MAI 特别强调对投资者的国民待遇原则,强烈反对东道国降低或放松国内的环境标准以吸引或鼓励外国投资者,但没有要求投资者为了保护东道国的环境而采取高于东道国环境标准的投资国标准,这与其促进全球的可持续发展的标榜是有很大差距的。在跨国公司的环境责任方面,也是采取迁就态度,尽管MAI 因种种原因而流产,但其对未来WTO 领导的国际投资总协定的谈判的影响不容低估。
(三) 绿色壁垒对与投资有关的WTO 体制的影响
绿色壁垒身为调整环境与贸易这一矛盾的产物,对WTO 有关环境保护问题的基本规则提出了严峻的挑战。其中包括:工艺和生产方法即PPMs 问题;跨国公司在发展中国家投资设厂采用双重环境标准合理性问题;成员与非成员享受不同的待遇问题;自由污染区问题;国内淘汰、禁止或严格限制的产业、技术、生产工艺、设备、产品等转移到他国的环境责任问题。WTO 对商品贸易、服务贸易等指定了国际规范,但在多边投资规则方面还无建树,也缺乏投资与可持续发展关系的研究,环境保护作为例外的条款,这不能不说是WTO 的一个重大缺陷。《与贸易有关的投资措施协议》( TRIMs) 是WTO 体制中惟一与国际投资有关的文件。TRIMs 的核心思想和制度是投资便利化,其重点在于克服与贸易有关的国际投资障碍,如当地含量要求,出口要求等。对于国际投资有关的环境保护问题, TRIMs 基本没有涉及。但是,WTO 成立于环境保护时代,在它的序言中已经把可持续发展定为基本原则,具有指导一切WTO 规则的作用。对国际投资中的环境问题,也应该受到可持续发展理念的指引。
正常的国际投资应该顾及当地环境利益。这里就必须首先分析一个问题:环境标准的采用与非歧视原则的矛盾。非歧视原则是WTO 中的最基本原则之一,包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。根据国民待遇原则,外国投资者,跨国公司在东道国投资的企业应该享受不低于东道国国民的待遇。 WTO 的国民待遇原则不是在可持续发展条件下制定的,目前已越来越受到可持续发展理论、战略和实践的挑战,WTO 也在考虑重新定义国民待遇问题。因为发达国家企业往往利用发展中国家的环境低标准向其转移污染。因此,在环境问题和环境标准上,国民待遇原则必须重新考虑。可以考虑采取投资国环境标准,或者采取双重标准,即低于投资国标准,但是高于东道国环境标准。尽管许多投资者不希望东道国采用高于东道国标准的母公司标准,而表示完全遵守东道国的标准和所有法规,但越来越多的投资者尤其是跨国公司正在认真对待环境保护问题。一些跨国公司已明确提出采取母公司标准。从现实角度看,他们是完全有能力的。欧盟等已经开始要求所属企业在区内和海外投资时采取母公司标准。看来,在国际投资的环境标准问题上,采用较高的环境标准, 即投资国标准是国际发展大趋势。如此,投资国的绿色壁垒便具有了域外效力。但这种观点和WTO 的基本原则是有矛盾的。