企业预告辞退员工的法律风险

　　
　　用人单位预告通知解除劳动合同，也叫非过失性解除劳动合同，是指劳动者本身并不存在过失，但是由于存在特定情况，法律规定企业可以与劳动者解除劳动合同。对于非过失性解除劳动合同，用人单位需要提前30天通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同，且解除劳动合同时需要支付经济补偿金。《劳动法》第26条规定的非过失性解除劳动合同主要有三种情况：企业在员工医疗期满不能从事原工作、不能胜任工作、订立合同时客观情况发生重大变化而解除劳动合同的。《劳动合同法（草案）》中规定的预告性解除劳动合同也是这三种，只是具体条件表述略有不同。
　　
　　劳动者患病或
　　非因工负伤解除劳动合同
　　
　　《劳动法》第26条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者后，可以解除劳动合同。
　　适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件：
　　医疗期届满。首先，医疗期内不能解除劳动合同。需要特别提醒大家的是，这里所说的医疗期，不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期，而是劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间。关于医疗期，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发［1994］479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
　　医疗期满后劳动者不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致。医疗期满后，劳动者不能从事原工作的，用人单位仍不能解除劳动合同，只有经用人单位与劳动者未能就变更劳动合同协商一致，用人单位才可以解除劳动合同。此种情况下就要求用人单位与劳动者要有一个协商变更劳动合同的程序，如果缺少这个程序，用人单位就无法解除劳动合同。
　　案例：李先生1990年参加工作，进入某高科技公司，2001年6月因患脑溢血住院治疗。公司为其支付了半年的医疗费用后，拒绝继续支付，并提出李先生非因工患病，已经长达半年不能参加工作，无法履行劳动合同规定的义务，致使劳动合同已经失去意义，因此应予以解除。李先生不服，认为自己虽然不是工作，但应享受职工患病期间的医疗待遇，根据《劳动法》和劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，自己应享有至少一年的医疗期，在此期间内，公司不但不能解除劳动合同，还应支付医疗费用并发放病假工资等待遇。双方诉至劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会审理后裁决：公司不得与李先生解除劳动合同，并应依法支付李先生的医疗费和病假工资。
　　律师点评：职工患病不能继续履行劳动合同规定的义务，是否一定导致劳动合同的解除，是一个比较常见的问题。本案中公司一方从单纯的民事合同角度出发，认为对方已经无法继续履行合同规定的义务，合同就应该解除。这种理解忽视了劳动合同的特殊性，从而与有关法律规定发生了矛盾。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发［1994］479号）第3条的规定，李先生在该公司已经工作满十年，应享受十二个月的医疗期待遇。在十二个月以内，公司是不能解除劳动合同的，按照规定，还应继续支付李先生的医疗费用和病假工资。
　　
　　劳动者不能胜任工作
　　解除劳动合同
　　
　　以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，在实践中也很常见。《劳动法》第26条规定，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。因此，适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件：
　　劳动者被证明不能胜任工作。不能胜任工作，是指有证据表明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
　　经培训或者调岗后，仍不能胜任工作的。这就是说，用人单位解除劳动合同前有个程序：必须先培训，或者调岗。经培训，员工仍不能胜任原工作的，或者是经调岗后还不能胜任新的岗位要求的，用人单位才可以解除劳动合同。
　　案例：某高科技公司与邓小姐签订了为期3年的劳动合同。工作一段时间后，公司发现邓小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原因为邓小姐不能胜任本职工作。邓小姐不服，将争议提交劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会裁决：公司在解除劳动合同前应给邓小姐一次机会，调整工作岗位或进行专门培训。公司最后同意给邓小姐提高技术水平的机会：安排她脱产3个月去参加专门的技术培训。
　　在这里，法律规定了不能胜任工作的员工解除劳动合同的两个前提条件，由企业进行选择，即对不能胜任工作的员工进行培训或调整工作岗位。那么，企业选择哪一种方式好呢？这就要对员工的情况进行具体分析，要看企业是想留住这名员工，还是想解除劳动合同。如果该员工其他条件都好，只是因为技术或业务欠缺，企业还想留用，则可以对员工进行培训；如果该员工的其他条件一般，或者说并不理想，企业不想留用，则可以选择调岗。因为对其进行培训不仅需要支付培训费，花去一定的时间，而且培训后该员工能否称职还难以确定，必须待培训后上岗观察一但时间才能证明。因此，可不选择培训的方式，而选择调整工作岗位。经过调整工作岗位后该员工仍不能胜任工作，可经预告程序后解除劳动合同。
　　
　　客观条件发生变化导致
　　合同无法履行解除劳动合同
　　
　　《劳动法》第26条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。这一规定属于合同法上的情势变更原则在劳动法领域的应用。适用这一规定解除劳动合同，需要同时具备以下条件：
　　客观情况发生变化致使原劳动合同无法履行。这里关键是如何理解客观条件发生变化。客观情况发生变化，是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼、被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。因此，这个“客观情况”不能被随意扩大解释。如果劳资双方对“客观情况”的认定无法达成一致意见的，该如何处理呢？这个“客观情况”的认定权就由劳动仲裁机构、法院来认定。
　　未能就变更劳动合同内容达成协议。因客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人对变更劳动合同无法达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。因此，用人单位确因客观情况发生重大变化，需要解除劳动合同时，一定要注意与员工的沟通和协商，与劳动者先走协商变更劳动合同或者中止劳动合同程序，只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。
　　案例：刘先生于2002年6月与某外资公司签订了为期三年的劳动合同，工作岗位为到一家外商独资企业担任销售总监，月薪16000元。刘先生在单位的业绩还不错。但是，两年后单位领导却告诉他：由于受市场环境影响，公司将从原来的扩张战略改为收缩战略，销售总监的岗位也将被取消。随后，人力资源经理发给他一张离职通知书，上面写着：你与公司签订的劳动合同所依据的客观情况发生变化，致使原合同无法履行，公司正式通知与你解除合同。刘先生对此事不服，认为这不属于客观情况发生重大变化的情形，遂到劳动争议仲裁机构进行申诉。
　　律师点评：本案焦点是公司改变经营战略是否属于客观情况发生重大变化，以及是否导致劳动合同无法履行。前面我们已经讲到，关于客观情况发生重大变化，法律并没有明确的界定，但这并不意味着没有一个认定标准。一般“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。本案中，该公司只是改变了经营战略，其他并没有改变，不能被认定为客观情况发生重大变化，更不能被认为是客观情况发生重大变化而导致合同无法履行。故该公司不得据此与职工解除劳动合同。
　　作者单位：上海杨浦区司法局