两年前,一家制药企业与小蔡签订了一份竞业限制协议,规定他如果离开公司,在两年内不得自营同类药品,也不得到与公司有竞争关系的同类企业工作,否则将承担违约金和经济赔偿责任。自去年开始,公司在他的每月工资中增加800元,作为“保密费”。今年,小蔡辞职,跳槽到另一家制药企业上班。公司遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求小蔡解除与该制药企业的劳动合同,支付违约金并赔偿经济损失。
我们可以注意到,这一个案中有两个关键性概念:竞业限制协议和保密费。公司是否可以因支付保密费而对小蔡跳槽到同业加以限制呢?
我们首先要明确,竞业限制协议对应的是“竞业限制补偿金”,而保密费是与保密协议相对应的。人们通常混淆“竞业限制”与“保密”两个不同的概念。
保密,简单说就是保守公司的商业秘密。法律规定员工有保守公司秘密的义务,也就是说,保密是员工的法定义务(参见《中华人民共和国刑法》第219条、《反不正当竞争法》、《民法通则》等)。员工如果违反法定的保密义务,轻者构成民事侵权,需要承担侵权责任(主要是赔偿损失);重者构成侵犯商业秘密罪,需要承担刑事责任,最多要坐七年牢。因此,从法理上讲,用人单位并不需要向员工支付保密费。但是,在管理实践中,不少用人单位为了保险起见,还是向员工支付保密费。这种保密费,属于用人单位给予员工的特殊福利,而跟竞业限制没有关系。所以说,这个案例中的800元保密费,不能起到要求员工承担竞业限制义务的作用。
竞业限制,是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期和区域内不得从事上述营业活动。竞业限制的主要目的,是保护企业商业秘密不会因员工流动而流失到其他企业,从而保持在竞争中的优势地位。法律只规定了公司董事、监事、合伙人在单位工作期间须承担竞业限制义务,而对普通员工没有规定承担此项义务,因此,普通员工的竞业限制,主要来源于用人单位的规章制度或与员工的约定。同时,对于在职期间的竞业限制,用人单位是无须支付竞业限制补偿金的。
其次,出于人才流动自由的考虑,法律没有规定员工离职后仍要承担竞业限制义务。员工离职后,不再受用人单位的规章制度的约束,因此对于离职后的竞业限制,必须要由用人单位与员工来约定。这是离职后与在职期间的竞业限制的最大不同。
第三,由于离职后的竞业限制,使员工离职后再就业的选择面大为缩减,其直接后果是离职员工再就业困难和再就业薪资降低,可以说,竞业限制是以员工的利益来换取用人单位的竞争优势的,因此用人单位必须向员工支付一定的补偿金。
第四,为了防止用人单位利用地位优势任意侵害员工的择业权,法律还对竞业限制的年限作了规定,最高不得超过三年(新《劳动合同法》可能将此上限修改为两年)。
第五,竞业限制,限制的是员工离职后的择业权,因此对员工的补偿应该发生在员工离职之后。法律还规定,竞业限制补偿金的支付不得在离职前,而只能在离职之后。至于补偿金是分期给还是一次性给付,这个法律没有规定,用人单位可以和员工自由约定。
第六,有关竞业限制补偿金的限额,这在各个省市都有不同的规定。比如说,江苏的规定是不得低于员工在职期间年薪的三分之一,而北京则规定是二分之一,深圳更高,规定的是三分之二。在上海的规定是,由用人单位和员工约定,无约定的可以协商,协商不成的将由仲裁委员会以年薪的20%~30%来裁定。
第七,竞业限制中,员工不能就业的单位,法律也作了规定,仅限于同行中有竞争的公司或者与公司有竞争性的营业活动。
回到文章开头的这个案件——用人单位果真在仲裁中败下阵来。公司在这里犯了两个错误,一是混淆了竞业限制和保密的概念,导致竞业限制协议无效,发出去的保密费也要不回来了;二是把竞业限制补偿金的发放时间给搞错了,须知公司在员工离职前发放的补偿金是无效的。