误区五:竞业限制是权利而没有义务
纪某原是北京某电脑软件公司的软件设计人员,其与公司的劳动合同中第40条规定:“乙方(指纪某)保证,在离开甲方(指电脑公司)的一年内,不在与甲方同行业的其他企业内就职,否则,须向甲方支付20万元的罚金。”第41条规定:“由于乙方对第40条的承诺,甲方每月向乙方支付特殊津贴,具体数额及支付方法在〈职务任命书〉中规定。”纪某开始工作后,由于电脑公司认为给纪某已经定了很高的工资,所以,就没有在职务任命书中给他规定特殊津贴。
一年后,纪某终止了劳动合同。仅离开该电脑公司刚一个多月,他就前往深圳某软件公司继续从事软件开发工作,并开发成功。电脑公司发现此事后,认为纪某违反了劳动合同的约定,故要求他支付约定的罚金20万元。纪某拒绝支付,理由是公司违约在先,没有根据合同约定,向他支付特殊津贴。
根据不履行义务就无权主张相应权利的原则,仲裁委认为:电脑公司无权要求纪某遵守竞业避止的规定,纪某不必向公司支付20万元的罚金。
分析与解决:竞业避止权利义务要对等
劳部发[1996]355号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》明确指出:用人单位可以与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密事项时,可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
本案中,电脑公司为了保护本企业的商业秘密,与纪某在劳动合同中确立了第40条的规定,同时,作为对等条件,又确立了第41条的规定。也就是说,纪某许诺在离开电脑公司一年内,不在同行业中就职,是以电脑公司向其支付特殊津贴(一种经济补偿金)为代价的。由于电脑公司首先未履行合同第41条规定的义务:向纪某支付特殊津贴,因此,电脑公司失去了要求纪某履行合同第40条的权利。
误区六:签订无固定期限合同要协商一致
到7月1日,公司又有一批员工的劳动合同到期了,作为某合资公司人力资源部经理的高昆经与部门经理协商后,最终确定了续订合同的员工名单,薛明也属于续订合同的范围。然而,当高经理将那份“续订两年劳动合同”的意向通知书交到薛明手中后,薛明却提出要与单位签订无固定期限的劳动合同,理由是:自己在合资公司已经工作了12年,既然公司也同意与自己续订合同,就应当签订无固定期限的劳动合同。对于薛明的“无理”要求,高经理“晓之以理”道:“签不签无固定期限合同,要经过双方协商,不能因为职工希望签订无固定期限合同,公司就要与其签订。如果那样的话,其他员工都要求签订怎么办?公司还不成了敬老院!”
薛明依旧坚持己见,高经理只好拿出了杀手锏——劳动合同终止通知书。高经理说:“既然你坚决要求签订无固定期限合同,公司是无法满足你的,这是两份劳动合同终止通知书,签完字后,你拿走一份准备办理离职手续吧!”听完这句话,薛明当时一言未发,在通知书上签完字后,当天就申诉到劳动争议仲裁委员会,要求公司依法与自己签订无固定期限的劳动合同。
仲裁委员会经庭审调查后,对双方进行了调解。但是经过仲裁员的一番开导,高经理最终认识到了公司的错误所在。而薛明考虑到与公司的矛盾,已经无法在公司继续工作,就接受了仲裁委员会关于离开公司、另谋职业的建议。最终,薛明撤回了仲裁申请,作为代价,公司则在薛明离职时向其支付了6个月工资作为补偿。
分析与解决:符合条件,职工有权续订无固定期限合同
《劳动法》第20条第二款规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。据此,劳动者提出续订无固定期限的劳动合同应当具备三个条件:一是劳动者在该单位已经连续工作满10年(间断累计不包括在内);二是劳动者和用人单位都愿意续订合同;三是劳动者在续订合同时明确提出续订无固定期限的劳动合同。只要具备了上述三个条件,用人单位就应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。本案中,薛明已经在某合资公司工作10年以上,在薛明的劳动合同即将到期时,公司向其发出续订合同意向通知书,这表明公司愿意与薛明“续延劳动合同”,因此在薛明同意续延劳动合同并提出签订无固定期限的劳动合同的要求时,尽管原续订意向是两年期合同,单位也应当与其签订无固定期限的劳动合同。合资公司之所以“败诉”,是因为高经理将一般合同签订的“协商一致”原则,错误运用到了特定合同签订之中。
本案再次提醒HR,在与员工续订劳动合同时,对于在本单位工作连续10年以上的员工,除非单位愿意与其签订无固定期限的劳动合同,否则,不要轻易发出续订合同意向书,而是尽量采取员工写申请的方式,来确定续订合同的期限。
误区七:社会保险费可以发给员工
今年年初,某电子有限公司因开发一新项目,就通过猎头从外地高薪聘请了资深软件开发工程师王先生,月薪18000元。王先生一到任,小岳就根据有关规定为其办理了社会保险登记手续。然而,在发放第一个月的工资时,王先生看到自己的养老、失业、大病统筹保险费等项目竟被扣掉600多元时,就找到小岳,提出不愿缴纳社会保险费,放弃社会保险的权利。王先生解释说,自己现在还不到 30岁,离法定退休还有30多年,谁知道将来的社会保险会是什么样子?并且,像自己这种情况,即使不参加社会保险,也不必担心将来的养老问题,失业一说就更不存在了。在王先生的一再坚持下,小岳同意不再为王先生缴纳社会保险费,还将公司应当缴纳的部分发给了王先生本人。
但是为了“保险”起见,小岳让王先生写了一份申请书,内容是王先生主动放弃参加社会保险的权利,并将有关社会保险费用支付给本人。在王先生的带动下,公司又有4名员工主动提出退保,要求将有关费用发给个人。小岳经请示公司后,一一予以批准。孰料,该做法实施不到3个月,就被逮了个正着,劳动监察部门不但要求某电子有限公司在规定的时间内进行整改,还必须补缴前3个月的社会保险费。
分析与解决:社会保险具有国家强制性
社会保险是国家为使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下能获得帮助和补偿而建立的一项社会保障制度。社会保险具有国家强制性:一、社会保险既是职工的权利,也是职工的义务。如果单纯从权利的角度来看,职工是可以放弃参加社会保险的权利的,但是参加社会保险同时也是职工的一项法定义务,对于义务,职工当然无权放弃;二、企业不但应当依法缴纳社会保险费,还要履行代扣代缴的义务。这也就是说,用人单位不但要主动履行自己的缴费义务,还要负责员工的代扣代缴工作;三、社会保险的申诉不受劳动争议时效60天的限制。
具体到本案,无论是王先生,还是小岳,都忽视了社会保险的国家强制性,认为经过职工申请或协商一致,企业就可以不再参加社会保险,这种看法显然是错误的。实践中,关于社会保险方面的误区还有:档案不在企业,不参加社会保险;户口不在本地,不给参加社会保险;农民工不参加社会保险;不按时足额缴纳社会保险费等。对此,HR们应充分认识到错误所在,及时予以纠正。
误区八:公告送达就视为送达
仇先生是北京某服装公司的一名服装设计师,2005年10月,仇先生因个人发展需要,以书面形式向公司递交了辞职报告。对于仇先生的辞职,公司领导非常重视,经过一番耐心细致的思想工作后,仇先生最终撤回了辞职申请。然而,又工作了不到两个月,仇先生竟然留下了一份请假单后不辞而别。公司人事部经研究后,决定对仇先生作出相应处理。公司首先在一家国内专业报纸上刊登了一则通告,要求仇先生必须在公告送达后15天内到公司报到,否则公司将作出处理。结果可想而知,仇先生并没有在规定的时间内到公司报到,且音信全无。于是,公司根据《企业职工奖惩条例》第18条之规定,对仇先生作出了除名处理,并将处理决定以通告的形式刊登到报纸上。