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此外,开证行发出此通知,并不意味着只要到达受益人就对他当然地产生约束力。受益人应先审查单据,如果认为某项规定是不合理或难以做到的,可以与买方或开证行进行协商,要求修改。因此对于这类规定,卖方是有拒绝的机会的。
然而,这里的合理性是指此开证行的规定符合一般之精神,至于细节是否合适还有待商榷。结合此案及实践经验,开证行所述“如果出口方的单据和信用证的要求不符,开证行有权在付款总数当中扣除10%的罚金”至少有以下几点不适之处:第一,即使实践中存在扣罚金的规定,扣除10%是否过于重?第二,开证行扣除的罚金去向如何?有人认为是作为银行审单的风险补偿。但这是站不住脚的,因为首先,银行在开立信用证的过程中已经收取了申请费用;其次,10%是从付款总数中扣取的,也就是说,实际上,买方最终是以原买卖合同确定价款的90%买到货物的,因此这笔费用不是银行所得,而是申请人即买方所得。由此是否可以做出这样的推断:开证银行为了申请人的利益,而利用了上述的变通做法。在此种情况下,卖方很被动,稍有疏忽,就会被扣除罚金,而买方却轻而易举地既如期收到货物,又实际上降低了价款。第三,“如果出口方的单据和信用证的要求不符”也是模糊的。到底到什么程度才是不符合要求?如果认为是在单证严重不符时才合理,那么这种解释权就完全掌握在开证银行手中,使卖方处于十分不利的地位。
因此,鉴于以上的论述,有关开证行从付款中扣10%罚金是否合理的问题,可以这样认为,如果卖方所交单证严重不符,开证行可扣除一定的罚金,但罚金比例不应过高。
二、卖方回应行为的性质认定
此问题关系到信用证修改及其程序等理论问题。
对卖方行为性质的认定关系到过错责任的分担问题。通过开证行开立罚金条件及卖方的回应可以看出,买卖双方在订立买卖合同时并无此类要求,就是说,信用证与买卖合同有不符点出现,这种不符点就导致了对信用证的修改的问题。
信用证的修改是指不论是由进口商提出的更改信用证的内容,或是由出口商提出的更改信用证的内容,如更改信用证受益人、申请人的名称或地址,或更改信用证的金额、货物名称、价格交易条件、运输方式、装卸港口、有关的期限,或更改信用证其他的有关条款。
信用证的修改应遵循下列原则:
(1)在信用证有效期内办理(这一条是不言自明的);
(2)信用证条款各方当事人一致同意原则。这是指在不可撤销的信用证情况下。若由卖方提出修改信用证,经开征行同意后,由开征行以修改通知书或电报通知行,再由通知行转致买方,卖方同意后,修改才能生效;若由买方提出修改,则须先征的卖方同意,由卖方通过开证行办理正式的修改手续;
(3)明示原则。受益人对是否接受修改必须以明示方式做出。在受益人向通知修改的银行表示接受修改之前,原信用证的条款对受益人仍然有效。但是,如果受益人虽没有明示地表示是否接受修改,但它所提交的单据与修改后的内容规定一致时,该行为就被推定为受益人已接受修改,并且信用证已被修改;
(4)全部接收原则。受益人或其他当事人对同一修改通知中的修改内容不允许部分接受,只能就修改内容作全部的接收或全部的拒绝。如果部分接受,则视为信用证未作任何修改;
(5)完全明确原则。信用证的修改指示及修改内容必须完整和明确,这包括两方面的内容:其一,开证行向通知行发出的修改指示应完整明确;其二,信用证的修改内容必须完整明确,不应引起误解和混淆。