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二、两种不同的法律部门划分进路在国际法层面上的表现
在国际法层面,两种不同的法律部门划分进路产生的差异,表现最明显的是在国际商法和国际经济法的不同划分和界定上。
大陆法系对于国际法层面上的法律部门的划分,是以现有的国际法律规范为起点,注重将公法与私法、国际法与国内法进行区别,强调与国内法已有的法律概念和法律体系相互呼应与协调。因此,按照大陆法系的思维进路所理解和界定的国际商法便是具有国际性的、普遍性的商事法律规范,属于私法范畴、国际法范畴,是“国际性的商法”,具有商法的一般属性。同理,国际经济法是指具有国际性的经济管理类的法律规范,属于公法范畴、国际法范畴,是“经济的国际法”或“国际性的经济法”,具有经济法的一般属性。二者的相同点是均属于大的国际法范畴, 因而具有相似的法律渊源。二者的不同点在于国际商法属于私法范畴,以私人利益为核心,主要调整国际经贸交往中的平等私人主体间的横向交易关系;国际经济法属于公法范畴,以国家利益为核心,主要调整国家对国际经贸交往中的纵向管理关系。因此,按照大陆法系的法律部门划分的思维进路,国际商法与国际经济法的关系是明确的,区别是明显的,边界是清楚的。即使二者在某些领域存在一定交叉,这种交叉也是较少的。
比较典型体现大陆法系国际法部门划分思维特点的是国际商法学的主要创始人施米托夫。这位有着德国系统法学教育背景又在英国乃至世界取得辉煌成就的学者,在国际法部门划分上,仍然保留和延续了德国人的思维惯式。
在施米托夫的《国际商法——新的商人习惯法》(1961)一文中,对于国际商法与国际经济法的关系有这样一段阐述:“国际商法不同于国际经济法。后者是国际公法的一部分,而前者是私法的一个分支,但它又不从属于国际私法。国际经济法涉及的是多边公约,如《关税及贸易总协定》(GATT)和国家之间的双边条约,如通商航海条约;国际经济法还包括怎样对待由主权国家组成的国际组织,如国际货币基金组织、世界银行和国际金融公司。国际商法调整的是在私法范围内进行交易的国际商业法律组织。国际商法的主体是自由市场经济国家的自然人和公司及社会主义计划经济国家的外贸公司,国际商法包括两个主要分支:(1)国际贸易法,其中国际货物买卖是该法的主要内容,尽管它还包括国际银行业务、保险及航空、海洋和陆上运输中的法律问题;(2)国际公司法,即根据一国法律设立但又在其他国家具有商业利益的公司。无论此项商业利益采取何种形式,如在其他国家设立子公司,或在联合公司中占有股份,或参加经营管理,或者采用其他的形式。” [6]
施米托夫还有一段经典论述:“我们正在开始重新发现商法的国际性,国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。” [7]这样,与施米托夫所指的国际商法更为贴近的部门便是国内商法,而不是国际经济法。正是基于此,施米托夫更着重于分析国际商法与国内商法之间的关系,并将国际商法界定为具有国际性的商法,享有商法的一般属性,是商法的两个分支,即国内商法和国际商法之一。 [8]由此,国际商法与国际经济法的区别便是较为明显的:国际商法属于私法范畴,国际经济法属于公法范畴。
尽管在若干年后,施米托夫等人所认为的国际经济法属于国际公法的一部分这一观点,随着国际经济交往在深度与广度上的不断拓展而发生了改变,一些学者逐渐将国际经济法视为独立于国际公法的法律部门,或者将国际经济法作为一个单独的体系来研究,但是按照德国式思维所理解的国际经济法仍然属于公法范畴,具有经济法的一般属性。在德国教授彼特斯曼因(EU.Petersmann)于1991年出版的《国际经济法的宪章性作用和宪章性问题》一书中,就国际经济法对国际经济关系的宪章性作用以及发挥这种作用时所存在的问题作了深入剖析。该书中所称的“国际经济法”即是与国内经济法相对应,与传统的国际私法、国际公法相并列的,以关贸总协定和国际货币基金组织协议为核心内容的调整国际经济关系的法律体系。 [9]
英美法系对于国际法层面上的法律部门的划分,是从实务角度出发,不注重区分公法与私法、国际法与国内法。英美法系的判例法体例和传统也决定了其本身就没有多少抽象的法律概念,也没有建立像大陆法系那样完整与自足的国内制定法部门体系,因此也不存在与已有的国内法律概念和制定法部门体系相互呼应与协调问题。
在英美国家,公法和私法的区分只具有学术意义而没有法律部门划分上的意义。 [10]以美国为例,美国式思维对国际法部门的划分是从具体到抽象,从实用主义出发,按照这种思维进路所理解和界定的国际商法便成了“国际商务中的法”,只要是国际商务交易过程中可能会涉及到的主要的法律规则均属于国际商法的范畴。因此,由美国人编写的国际商法方面的教程通常不讲究部门法内在体系的严谨性,通常也没有用以统辖部门法各分支的总论性概括和抽象,更多的是以国际商务活动中的案例作为主要内容,通过案例介绍去领会涉及到的相关的法律规则,而其中所涉及到的法律规则既有国际法层面的,也有国内法层面的,既有横向交易类的,也有纵向管理类的,既有具有公法属性的规范,也有私法性的规范。如斯坦福大学法学院教授巴顿(J.H.Barton)和霍普金斯高级国际研究学院费歇尔(B.S.Fisher)合著的《国际贸易和投资:国际商业的法律调整》、威尔逊 (D.T.Wilson)的《国际商事交易》、理查德。谢弗(Richard Schaffer)等著的《国际商法》等便都是一个综合体。 [11]那些在大陆法体系中很有意义的抽象的法律概念和法律安排到了这里都变得没有现实意义。美国式思维所形成的国际商法是以美国商人和美国跨国公司进行跨国商事活动面临的法律问题作为起点和主轴的。
类似的,由于对法律部门的划分存在不同的思维进路,美国式思维所理解和界定的国际经济法也就成了“在国际经济交往中的法律问题”。当然也不拘泥于公法、私法,国际法、国内法的条条框框,只要是在国际经济交往过程中可能会涉及到的主要的法律规则均属于国际经济法的范畴。这一点在美国密执安大学教授杰克逊(J.H.Jackson)与德威(W.J.Davey)合著的《国际经济关系中的法律问题》、纽约大学教授罗文费尔德(A.F.Lowenfeld)主编的6卷本《国际经济法》中均有较明显的体现。
将美国式法律部门划分的思维进路发展到极至的是美国的跨国法学派。 1956年,美国哥伦比亚大学教授杰塞普(P.Jessup)率先提出了“跨国法”的概念。杰塞普认为跨国法是规定和调整一切跨越国境活动(包括政府间行为,也包括商事主体的交易行为)的法律规范;跨国法中不仅包括国际公法和国际私法,也包括民法和刑法,而且还包括国内法中的其他公法和私法。 [12]哈佛大学教授斯坦纳(H.Steiner)和瓦茨(D.Vagts)在其合著出版的《跨国法律问题》一书中对杰塞普的观点作了进一步的阐明和发挥,该书认为,调整国家间的法律关系的法律和调整不同国家的公民和商业主体间法律关系的法律共同构成跨国法的学术领域和有关的法律结构;跨国法包括国际公法、国际组织机构法、冲突法、比较法,以及宪法和经济法的有关内容。 [13]跨国法学说一直影响着美国的国际经济法和国际商法的教学和科研,这一领域的专著和教材一般都将国际经济法、国际商法和美国的外贸法、关税法、出口管制法、反托拉斯法结合起来讨论和研究。 [14]因此,按照美国式的法律部门划分进路,国际商法与国际经济法的关系是模糊的,边界是不清楚的。