编者按：事实劳动关系是我国现行劳动法律制度下的特有现象，而正在修订的《劳动合同法（草案）》对此多有涉及。本文就事实劳动关系的法律保护问题进行了深入的理论探讨。相信此文不仅会成为立法过程中一封内容充实的建议书，也会成为HR工作者处理事实劳动关系的风向标。
事实劳动关系的界定
什么是“事实劳动关系”？我国理论界众说纷纭，现行《劳动法》和《劳动合同法（草案）》都没有对其进行明确界定。笔者认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有签订书面合同、或双方只有口头协议、或签订的书面合同不符合法律规定而形成的一种劳动关系。在这种劳动关系中，一般由劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，同时，双方存在隶属关系，且双方承认劳动用工关系存在或一方能证明这种劳动用工关系的存在。事实劳动关系是相对于订立合法的书面劳动合同的劳动关系而言的。
关于事实劳动关系的构成要件，理论界虽尚未达成共识，但以下几点却是不容质疑的：
第一，劳动行为已经发生，即劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，归用人单位所有。
第二，从属关系已经形成。劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定范围内归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇。
第三，达成合意。在劳动者与用人单位之间存在着用工的合意表示，只是这种合意是通过口头约定或通过行为进行默认而形成的。
第四，欠缺法定的形式要件。劳动者和用人单位之间没有签订符合劳动合同相关规定的书面协议。
我国较普遍地存在着事实劳动关系，但是，由于对事实劳动关系概念界定不尽相同，对其类型的认识也颇多歧见。依前所述，笔者认为对事实劳动关系通常包括以下几种类型：
第一，因未依《劳动法》规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系。如：自始没有订立书面劳动合同或劳动合同期满后没有及时续签劳动合同。
第二，因双重劳动关系而产生的事实劳动关系。如兼职、停薪留职和国有企业职工在原单位下岗再就业形成的事实劳动关系。
第三，因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。如用人单位没有营业执照或劳动者未满16周岁等。
我国对事实劳动关系法律保护存在的问题
总体上来看，立法上承认事实劳动关系是一种劳动关系，即将事实劳动关系明确列入《劳动法》的调整范围，但调整事实劳动关系的规定不仅零散，模糊不清，而且效力不强，对众多类型的事实劳动关系的调整明显不足。有这样一些具体表现：
首先是片面夸大书面劳动合同作用，而忽视事实劳动关系的便捷性。无论是《劳动法》、《劳动合同法（草案）》，还是部门规章、司法解释，适用于事实劳动关系时无不首先强调补签、续签书面劳动合同，对劳动关系的现实状况视而不见。这其实无异于“削足适履”的行为。
其次是事实劳动关系的范围狭窄。它只限于自始未订立劳动合同和劳动合同期满后未续订的情况，未包括因双重劳动关系和因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系，从而导致对众多类型的事实劳动关系的调整形成明显的空白地带。
第三是缺乏强制执行力。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十七条规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。但若用人单位故意不予改正，强制手段与制裁措施则付诸阙如，无法可依。
用法律来保护事实劳动关系
要彻底解决事实劳动关系的保护问题，就必须对事实劳动关系予以正确认定。一方面，对已发生的事实劳动关系，要从保护劳动者角度出发，确认劳动者在劳动关系中的弱势地位，倾向于保护劳动者权益；另一方面，完善《劳动法》的相关规定，逐步扩大事实劳动关系的涵盖范围，将其确立为劳动关系的常态。那么，怎样完善对事实劳动关系的法律保护呢？
首先要确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。
口头合同因其简单易行而通行于世，而我国《劳动法》规定，劳动合同应采取书面形式，对违反这一规定的口头合同，《劳动法》第十九条视为无效合同。《劳动法》的立法本意是为了鼓励书面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时的取证、举证，但在实践中，这种规定反而引起了实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数国家不但鼓励订立书面合同，而且承认口头合同。如《比利时雇佣合同法》规定，缺乏书面证明时，允许口头证明订立合同，不管争议中涉及的金额多少。《法国劳动法典》则规定，雇佣合同应服从普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式签订。《俄罗斯联邦劳动法典》规定，劳动合同以书面形式订立，但同时规定，聘用劳动者参加工作即意味着订立劳动合同。《越南劳动法》第二十八条规定，雇佣合同应当用书面形式订立，但对某些临时性的和三个月以下的工作及家务工人，可以订立口头合同。同时规定任何口头合同双方，都必须遵守《劳动法》的规定。
从上述规定中，我们不难发现：各国签订劳动合同首选书面形式，但并不否认口头形式。许多国家的企业中，绝大多数雇员都没有书面的劳动合同，凡是参加工作的，就视为订立了劳动合同。
其次，对无效劳动合同认定应持谨慎态度。
《劳动法》规定，劳动合同应采取书面形式，建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照。否则就会被《劳动法》第十八条认定为无效合同。无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性，不能像民事合同无效那样可以恢复原状，所以吃亏的只能是劳动者。
那么，如何来保护无效劳动合同的呢？
第一，对于“不合理主体要求”产生的事实劳动关系，应该重新修订和完善劳动者主体资格要求。“不合理主体要求”，主要是童工标准问题，根据我国“劳动法”第十五条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满10周岁的未成人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障后者接受义务教育的权利。国家立法对未成年人实施特殊保护无可厚非，但从实践来看，16周岁的规定无形中提高了执法的难度。我国实行义务教育的入学年龄是7周岁，实践中又有了大幅度的降低，这样经过9年义务教育，有许多未成年人并未满16周岁，如未能升学，则只能选择就业。但这一规定和其他一些有关严禁使用童工的标准，让劳动者只能在无学又无业的状态中等待，而用人单位由于惧怕严厉的处罚，也只能望而却步。学者朱绍平在《对完善〈劳动法〉的三点建议》一文中指出：“综观各国，国际上童工标准普通界定为15周岁。”15岁，虽比16岁提早了一年，但是其可操作性却将大为提高。
第二，对违反《劳动法》第十八条规定被认定无效的劳动合同，应采取谨慎态度，确立单方双倍惩罚制度。
根据现行《劳动法》，违反第十八条规定订立的劳动合同无效，鉴于劳动合同的特殊性，这种断然认定无效的做法是不妥的。正如台湾学者史尚宽认为：“原则上排除对于过去部分为无效之主张，不得不承认事实已成立之劳动视同有效。”王泽鉴先生也认为：“倘劳动关系业已进行，尤其是在劳务给付之后，始发现劳动契约具有瑕疵时，亦不能经运用无效撤销规定，令既已发生之关系，自始归于消灭，非特使问题难以处理，在甚多情形对于劳工之保护，亦嫌不周。”令人欣慰的是，劳动合同的这一特殊性在《劳动合同法（草案）》第二十一条、第二十二条得到肯定。但是“草案”对于造成合同无效或部分无效基本秉承了民事合同的救济途径，如第二十条赋予了无过错方的撤销权，与民事合同有关撤销权的规定无异。这就忽略了《劳动法》是社会法，片面强调劳动合同的私法属性。如果劳动者无过错，撤销权的行使对劳动者来说并非最佳抉择，因为对大多数劳动者来说，重新就业机会并不易得。但是，如果在撤销不合法的法律关系同时又能与用人单位订立新的劳动合同，才是一种切实可行的有利于保护劳动者利益的规定。为防止用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，应引入单向双倍惩罚原则。也就是说，当出现用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同时，除劳动者要求继续在用人单位工作外（此时赔偿劳动者实际损害），用人单位应对劳动者的损害予以双倍赔偿。