“不符合录用条件”的被录用者
季先生1999年毕业于一所重点理工大学的计算机系，而后在一家外商投资企业从事软件设计工作。2001年，他通过了计算机工程师资格考试。2005年10月，《计算机报》上的一则招聘启事让他怦然心动。一家名叫宏博电梯有限公司（以下简称宏博公司）的外商独资企业欲招聘计算机工程师1名，要求大学本科以上学历，相关经验3年以上，能独立开发计算机软件，月薪面议。
季先生寄出了简历。经面试、笔试、复试和体检后，宏博公司于10月底向他发出了“录用通知”，要求他于2005年12月1日报到，岗位为计算机中心工程师，试用期6个月（试用期内月薪6000元），如通过考评，转正后月薪为9000元。收到“录用通知”后，季先生立即向原公司递交了书面辞职报告，并于11月底办妥了离职手续。
季先生来到宏博公司后，计算机中心的经理安排他开发一套电梯操作方面的软件，并要求在6个月内完工，接受检验。2006年4月中旬，季先生完成了工作任务，并交付检验。
季先生原以为，如此漂亮地完成任务，他会顺理成章地转正。没想到，宏博公司不仅对检验结果只字不提，反倒于5月中旬以书面形式通知他：“因你不符合录用条件，公司决定即日起与你解除劳动合同。”
季先生大惑不解，要求计算机中心经理解释他何以“不符合录用条件”。但未得到明确的答复。季先生突然发觉，宏博公司的整个招聘过程不过是一场戏——利用试用期内的低工资，让他独立开发一套程序后走人！季先生于5月底向劳动争议仲裁委员会申诉，要求恢复与宏博公司的劳动关系，继续履行劳动合同。
宏博公司在答辩意见书中称：一、双方根本未签订劳动合同，而录用通知对公司来说是没有法律效力的；二，在试用期内，用人单位对不符合录用条件的劳动者，有权随时解除合同。
庭审中，季先生是否符合录用条件，成了争议的焦点。宏博公司提交了招聘广告和季先生上岗之初签收的岗位任职要求，但对季先生为何不符合录用条件，却不能举证——因为季先生提交的设计程序并无技术或质量瑕疵，交工期限也无可指摘。据此，仲裁委员会裁决：撤销宏博公司解除合同决定，双方恢复劳动关系，并由宏博公司补发季先生在仲裁期间的工资。
宏博公司不服，向法院起诉，法院驳回了其诉讼请求，判令双方恢复劳动关系，补发季先生在仲裁和诉讼期间的工资。
这是一个很有代表性的案例。宏博公司的辩词涉及到一些HR部门经常混淆的问题。
第一个是“不符合录用条件”是一种很不准确的提法。季先生在宏博公司工作已经半年，说明他已被公司录用。这里更准确的说法应当是“不符合转正条件”。宏博公司一开始就找错了方向——它翻出过去的招聘广告和岗位任职要求，而不是转正应达到的各项指标。这里存在的一个明显漏洞是，既然你明明知道劳动者不符合你的要求，为什么还要让人家为你工作半年？
第二个是工作邀请函（或称录用通知、Offer Letter）的法律效力问题。很多企业认为，只要没有和员工签订劳动合同，录用通知也就没有法律效力。但笔者认为，录用通知有无法律效力，首先要看这份录用通知的内容。宏博公司在通知中明确了岗位、工资等主要条款，从法律上说，它就是向特定的当事人发出的签订劳动合同的意思表示，是一份要约。而双方实际履行的是劳动合同当事人的权利义务，不存在录用通知对用人单位不生效的问题。
第三个问题是，在试用期内，宏博公司以“不符合录用条件”为由解除与季先生的劳动关系能否站得住脚？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。”也就是说，用人单位有责任证明其解除劳动合同的合法性，否则就是违法解除。《劳动合同法（草案）》也明确了试用期用人单位解除劳动合同的举证责任由用人单位承担。因此，用人单位一旦不能举证或举证不力，就会在诉讼中面临被动局面，法律后果不容乐观。
宏博公司当初的招聘广告能证明季先生不符合录用条件吗？当然不能。非但不能，还恰恰证明了季先生符合宏博公司录用员工的基本条件。假设季先生当初采取了欺诈手段，以虚假的文凭或文件骗取宏博公司与之订立合同，出示招聘广告中的录用条件还是有用的——但季先生并没有像“假设”的那样侵害宏博公司的知情权。至于宏博公司的岗位任职要求，与招聘条件的内容基本一致，显然也不能证明季先生不符合录用条件。那么，季先生是否有明显不符合录用条件的其他证据？——他已经在规定的期限内独立开发完成了用人单位所要求的工作任务，没有任何质量或技术瑕疵。这进一步证明其能力与“招聘条件”和“岗位任职要求”相一致。因此，宏博公司以“不符合录用条件”为由解除合同，显然属于违法解约。
从心所欲，也要“不逾矩”
面对这类争议，很多企业不能理解：难道企业无权实现自己的意志，决定一个员工是否“合适”？难道企业还要受制于自己设定的录用条件？
其实，设立试用期的目的，主要是让用人单位和劳动者通过一定时间的工作实践实现相互之间的充分了解。但是，为避免企业滥用试用期制度、侵害劳动者合法权益，法律对用人单位设置了多方面的限制规定。那么，用人单位应如何预防和正确处理此类纠纷呢？
第一，企业应当建立和完善招聘制度，让招聘工作有章可循。一般来说，招聘原则的确定应当配合企业的发展战略，并且视不同的发展阶段而有所侧重。另外，要清楚有些招聘行为是法律所不允许的，如招用童工或无合法证件的人员，向求职者收取应聘费用、保证金或抵押金，扣押求职者文凭或身份证件等，都应在招聘中避免。
值得一提的是，法律规定，企业不得以劳动者的性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或提高录用标准。但以企业不录用为由而发生争议的，不属于劳动争议，因为此时员工与企业尚未形成劳动关系。即使向法院起诉，一般法院也很难支持员工。因此，“就业难”是目前《就业促进法》所要解决的问题，我们有必要及时关注《就业促进法》的立法进程，及时调整招聘工作。
第二，完善录用制度。录用条件应当是用人单位考查员工是否可以与自己建立劳动关系的具体、详细的标准，所以不应含糊。在制订录用条件时，可以区分一般条件和具体岗位条件。一般条件是所有员工必须符合的共性要求，比如道德水准、基本素质等。具体岗位条件则应当与岗位的任职资格密切相关。这个标准应当具体。比如企业规定里常见的一条是：“工作态度好”，这其实很难判断——员工工作态度达到什么标准才叫“好”？
有鉴于此，必须建立合法的试用期考核制度。很多企业都为正式员工制订了考核制度，但在试用期间，对这种制度却重视不够，甚至付诸阙如。试用期的考核结果要么出自主管的主观臆断，要么在试用期结束后草草地给员工综合出一个大致的分数。如果试用期考核不合格，就延长试用期的时间等等，不一而足。这些实际上都留下了引发劳动争议的隐患。
第三，完善试用期内的用工制度。很多用人单位都知道“试用期可以随时解除员工劳动合同”，却不知道其中的条件限制。根据法律规定，用人单位可以随时解除的是试用期内“被证明不符合条件”的员工。如何证明？仅凭主管领导“拍脑门”，显然经不起法律上的推敲。因此，试用期的考核制度应当做到公正、公平，从制度上加以完善，设定具体标准；在执行中应当严格把握，避免主观臆断。
根据原劳动部的有关规定，超过试用期，用人单位就不能再以不符合录用条件为由随时解约。因此，试用期考核应当在试用期结束之前完成，员工不论是否顺利通过，都应当及时得到明确的结论。
第四，用人单位要向劳动者明确告知录用条件。在司法实践中，法院一般还要求用人单位证明劳动者是明知其录用条件的。这就要求用人单位或者明确告知，或者让信息进入公知状态。后者最直接有效的证据就是招聘广告，但是，招聘广告一般不会对每个岗位的要求加以具体表述。这就要求用人单位在试用期开始时除明确告知外，还要保留相关的书面证据。
最后，用人单位可以建立诉讼风险承担机制。很多单位的员工招聘、录用、考核、甚至解除合同，都是职能部门直接负责。由于职能部门负责人不是HR管理的行家里手，法律意识相对淡薄，一旦涉讼，极易败诉。因此，要求职能部门承担一定的诉讼风险，不失为一个好办法。
总之，招聘录用员工，是人力资源管理工作中的一个重要环节，其法律风险不容忽视。只有用人单位在日常管理中加强制度建设，做到“不逾矩”，也就是有法可依，有据可查，才能“从心所欲”，一旦出现法律纠纷，才能立于不败之地。
（作者系上海江三角律师事务所主任、《劳动法苑》主编）