问题：（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,质保金又如何？工期如何计算？（2）分包人有无优先权？
答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已经确定之后。承包人自己有过错，就应承担相应的责任。现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料和证据，看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错，发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的，也就是说，承包人还是可以主张权利的。
具体地说，施工合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后，承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分，例如，合同约定进度款支付50%，另50%待竣工时支付，但合同被终止后，承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被终止，原合同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任，保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止，已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的。至于质保金，也因合同终止而应当返还承包人，当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的。至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期，如有，可据此判断承包人有否逾期的责任，如没有则只能结合双方的过错大小综合考虑。
第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题。根据《合同法》第286条的规定，分包人并无工程价款优先受偿权。因为286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人。但是在实践中的工程发包和分包情况比较复杂，有的分包合同，是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同，我认为三方签订分包合同时，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权。而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，则分包人因为不是承包人，分包人不享有工程价款优先受偿权。
问题：（1）房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释？（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋面积15000平方米），承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，并约定由装修公司垫资施工。在装修中，因承租人违约被房屋产权人解除了租房合同，承租人未支付装修费并人间蒸发。请问：装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其它的处理思路，请详述。（3）司法解释第17条规定可以对欠付工程款要求计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括《消费者保护法》）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？
答：这一位提出的问题包括有4个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回答。
第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》本身没有相应规定，但《合同法》第269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情况比较复杂，例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释。
第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地法院处理不尽相同，《司法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第26条的规定内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第26条规定直接起诉产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权利。
第三个问题，对《司法解释》第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。
对第四个问题，我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，因此又发生租赁行为，这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解释》第三条之规定进行处理。
问题：司法解释第21条，白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）。相比，一方会获得不当得利,法律是否不应该保护该不当得利？
答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对《司法解释》的修改意见，而是讨论如何准确贯彻执行《司法解释》，因此，这样的提问是不可讨论的。此外，提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同，不论是否出自何种原因，从形式上看，由于都有签约双方的签字盖章，因此，都是真实的。而且，《司法解释》本身并没有说白合同有效，黑合同无效，只是区别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。而所谓的不当得利，指的是没有法律上或合同上的充分依据，使他人受损而自己获得利益。依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工程价款，正是保护了依法中标，承包工程的当事人的合法权益。因此，本人认为《司法解释》第21条规定是完全正确的，而且还是《司法解释》为解决全国人大在《建筑法》执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。
问题：关于黑白合同问题,按照第21条之规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？例如，改变原合同中的价款。如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反合同法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？其二，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？
答：这个问题相对《司法解释》第21条规定来说，就提得很有水平。
我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。这里涉及到两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第77条则规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变。至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等的变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。《司法解释》第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”我认为第19条规定完全可以作为这一提问的答案。
从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。
问题：《司法解释》第26条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是否有非法经营之嫌？
答：我在前面的相关问题回答中已说过，我并不认为实际施工人可以直接诉发包人是突破了合同相对性原理，这里就不再赘述。现在问的主要是既然实际施工人诉发包人，可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，那么，实际施工人诉转包人或违法分包人，为什么不明确也可以追加发包人为案件当事人？
我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包劳务施工的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和理由。
《司法解释》第26条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于实际施工人是否起诉发包人或法院是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价款并尽快解决农民工工资问题。
至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也是顺带提到的。我认为实际施工人是因为存在着劳务关系，因此索要的仅是工资。工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供的劳务不存在非法经营之嫌。
问题：发包人最好通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据?
答：在很多承发包合同中都约定，如果承包人转包工程，发包人有权单方解除合同，因此，发包人往往在合同履行过程中会关注承包人是否转包了工程，同时会遇到的问题是难以搜集相关的证据。解决这个问题最简捷的办法是双方在签订承发包合同时明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分包和劳务分包均必须征得发包人的同意并将合同原件一份备案于发包人；否则即视为转包。如是，发包人首先掌握了所有分包的原始证据，并可据此分析，承包人是否转包了工程或者以劳务分包为名实施了工程转包，至于这两者的区别，我在前面也已经分析过。
《司法解释》在规定了实际施工人追索劳务报酬的选择权的第26条规定的同时，也相应规定了实际施工人和转包人、违法分包人对发包人承担连带责任的情形。《司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”我认为，这就是发包人要求承包人提供所有各种分包合同原件的法定理由。
问题：(1)执行99版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法律解释顺序是否以中标通知书为先？（2）对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可认定为劳务合同？（3）如果签证未按99示范合同文本规定时限做，，直到竣工结算时才统一办，是否应予计算支付？
答：这是围绕99版施工合同示范文本提出的三个具体问题，提得很有水平。
对于第一个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第2条是：“合同文件及解释顺序”，该条对合同文件组成及解释顺序是：“（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的设计计价文件。中标的设计概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约的内容。当初制定99版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的指导思想确定的。
第二个问题涉及到一类比较特殊的劳务合同，即包工又包辅材的劳务合同。我前面讲到过包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、钉子之类。辅材一般在工程材料费中约占10%左右，因此，辅材不决定工程用料的主要部分，这样，包工包料实际上是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务合同的本质特征，我认为：包工包辅料的合同，仍然属于劳务合同的范畴。
第三个问题涉及到99版示范文本中的签证的期限性质。在合同履行过程中未及时办理签证手续，在结算时能否事后主张，这不能一概而论，而要看99版示范文本中对每一项签证手续期限的具体规定。在99版示范文本通用条款中共计60多项签证对期限的规定是不相同的。主要区别是签证过期是否视为已表示了一种意见。例如，通用条款有关26条“工程款支付”的第1款规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”这些条款对进度款的逾期支付没有规定过期不可再追索，此时的时效应适用普通时效，即如果当事人未在合同约定期限提出，可在两年内提出。而通用条款有关竣工验收逾期的第32.3款则规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”，这就规定了过期如发包人未依合同约定组织验收或提出修改意见，则视为发包人已通过竣工验收，也就是发包人对竣工验收的异议过期即视为没有异议，期限过后异议则依约定不成立。