承发包双方应如何分担地震损失？
施工企业依法依约准确应对地震引起的损失已成当务之急
汶川5.12大地震引发了四川周边地区和甘肃、陕西等省不少建筑工地的在建工程的次生灾害和安全质量事故，有的正在组织竣工验收的工程出现粉饰脱落或墙体裂缝，有的工地的塔吊倾斜倒塌、正在组装的模板折断损坏，正在砌筑的墙体开裂跨塌，有的工地已经停止施工引起人工费和机械台板的闲置损失。许多从未有过应对此类情况的施工企业和项目经理不知如何面对，如何处理？依法依约准确应对因地震引起的各种经济损失已成为不少施工企业的当务之急。
发生地震这种自然灾害本属于不可抗力。所谓不可抗力，根据我国建设部和国家工商局推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》通用条款(下称通用条款)第一条词语定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。毫无疑问，汶川地震属于不可抗力。由地震引发的余震，由于目前的科学水平尚不能事先预报，也属于”不能预见、不能避免并不能克服的”，因此余震引起的各种损失仍属于不可抗力的范畴。
地震属于自然灾难，由地震造成的经济损失原则上应由受灾人自行承担，地震造成不同当事人的共同损失，应由财产所有的当事人分担。这一原则在建筑行业如何来贯彻呢？
首先，因地震造成工程本身的损失或损害、发包人的工作人员的伤亡和地震引起物体坠落等造成第三人的伤亡以及引起的损失由发包人自行承担。应由发包人承担的这部分损失不仅包括已完工程，也包括在建工程的损失，例如已完工程出现墙体开裂、粉刷脱落等建筑物损坏，还包括承包人已运到工地用于施工的材料和待安装的设备的损失，例如正在组装的模板折断损坏或用于工程施工的设备倾斜倒塌等损失，承包人都有理由要求发包人承担。
说到正在用于施工的设施、设备的损坏有理由要求发包人承担，是因为这部分已用于工程之上的材料和设备属于已开始未完成的工程的一部分，由于此部分材料和设备已与在建工程相连，因此属于在建工程的一部分。此外，地震过后的现场清理和工程修复的费用也由发包人承担，承包人延误的工期相应顺延。
其次，因地震发生时造成承包人工作人员伤亡引起的损失，以及承包人用于施工的机械设备的损坏引起的损失，例如工地上的塔吊倾斜倒，以及因地震造成的停工损失，不论停工是发包人指令的，还是承包人根据震情自己决定的，因此产生的损失应由承包人自行承担。但这里有一个特殊的问题：按通用条款第39条第3款第(4)项规定：“停工期间，承包人应工程师要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。”那么发包人是否要求或者是否同意承包人留在施工现场成为一个关键。承包人应在地震发生后致函工程师，询问是否需要留在工地，如工程师明确要求留在现场的，人员的费用应由发包人承担。
此外，根据不可抗力造成损失各自承担的原则，除因地震引起第三人的伤亡由发包人承担外，在工地的监理单位、分包单位、劳务分包等单位因地震造成的损失也各自承担。这里也有一个特殊的情况，地震造成承包人租赁使用的机械设备的损坏或损毁，根据不可抗力造成损失自行承担的原则，承包人同样有理由要求出租单位承担此部分损失，但应当及时通知出租单位。
通常情况下，工程在建发生地震时现场由承包人占有并管理，因此，承包人的通知义务成为一个重要的法定义务。对此，通用条款对承包人的责任有具体要求。通用条款第39条第2款规定：“不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。工程师认为应当暂停施工的，承包人应当暂停施工。不可抗力事件结束后48小时内承包人应向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。不可抗力事件持续发生，承包人应每隔七天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。”此条规定应引起承包人的高度重视，根据此项规定，只要承包人履行了通知义务，承包人也同时获得了要求发包人给以协助的权利。例如，如果采取措施需要大型塔吊，承包人有权要求发包人给以租赁的协助；如果劳务单位或农民工遭受损失，承包人也可要求发包人先行协助救援并承担相应费用。
处理地震造成承包人损失时还涉及到一个法律的专门规定。我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”财产意外灭失的风险责任从财产交付时起转移。财产所有权在这里指建筑物本身，发生地震时工程是否已通过验收并不重要，是否已交付才是分水岭。如果工程仅通过了验收而没有交付，其地震造成的损失由承包人承担；如果工程已经交付，则地震造成的损失就由发包人承担。而如果工程并没有通过验收但发包人已经使用，因地震造成的损失依法也应由发包人承担。