第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
【解释】本条是关于建设用地使用权分层设立的规定。
土地资源具有稀缺性和不可再生性，如何充分地发掘土地的价值，是各国共同面临的课题。随着人类社会的进步和发展，特别是现代化专业技术的进步，分层次开发土地成为了土地利用的新趋势。我国一些地区也出现利用地下空间建造地下商场、车库等设施，利用地上空间建造空中走廊、天桥等情况。对于空间利用的问题，我国有的地方在出让土地时也进行过探索：将建设用地使用权人对空间享有的权利通过出让土地的四至、建筑物的高度和深度加以确定，其中建筑物的高度根据规划确定；深度根据技术指标确定的建筑物的基底位置确定。确定范围之外的土地使用权仍属于国家，国家可以再次出让。由于我国现行法律、行政法规未对土地分层出让的问题做出过规定，实践中对于专门利用地下或者地上空间的权利性质仍不明确，造成一些土地登记机构无法办理登记手续，相关设施权利人的权利得不到确认和法律上的保护。因此，在物权法中，对土地分层次利用的权利进行规范势在必行。
如何在物权法中规定空间利用的权利，在物权法起草过程中有不同的意见。有人建议，在用益物权一编对“空间利用权”设专章，对空间利用权的设定、期限、转让、抵押等问题做出规定。有人建议，空间权可分为空间基地使用权、空间农地使用权、空间邻地利用权等，因此，应当把这些权利放人物权法相应的章节里分别规定。
罗马法中存在“谁拥有土地谁拥有土地之无限上空”的主张，但是该观点在现代社会中已经被抛弃，即使在土地私有的国家也不存在因拥有土地而当然享有该土地上下空间权利的问题。随着经济与社会的发展，对土地的需求量越来越大，土地分层次利用的问题也日益突出。为了适应土地利用由平面趋向立体化发展的趋势，增加土地分层利用的效用，有的大陆法系国家和地区在民法地上权中规定空间利用的问题，有的国家和地区单行法中也涉及空间利用权的内容，1966年日本对民法典修改时，增加了空间地上权的内容。规定地下或者空间因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。我国台湾地区“民法”制定时，仅就普通地上权做了规定，未规定空间地上权。1988年台湾地区制定的“大众捷运法”确立了空间地上权的内容，规定大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要，可以穿越公有、私有土地之上空或者地下，其土地所有人、占有人或者使用人不得拒绝，必要时可以就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，通过征收来取得，并给予相应的补偿。据了解，台湾地区正在对“民法”进行修订，其中对于“地上权”的一项重要修正，就是明确规定“空间地上权”，即地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定。英美法系国家对于空间利用权也有相应的规定。19世纪20年代，美国城市开始进入土地的立体开发时期，将土地上下空间的利用从土地地表分离出来，在一定高度予以分割。在此基础上以一定空间为客体允许让渡、租赁。1927年美国伊利诺伊州制定的关于铁道上空让渡、租赁的空间权立法，是美国历史上第一部关于空间权的成文法。1973年俄克拉荷马州也出台了空间法，使已获得承认的空间权以成文法的形式加以确认。根据该法的规定，空间权是一种不动产，可以成为所有、让渡、租赁、担保及继承的标的，并且在征税及征收上适用不动产的有关规定。
我国城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。土地的性质决定了土地上下空间的所有权属于国家和集体，当事人只能通过设定建设用地使用权等用益物权的方式取得对土地以及上下空间的使用。目前，集体土地需要征收为国家所有后才能出让，国家在出让建设用地使用权时，只要对建筑物的四至、高度、建筑面积和深度做出明确的规定，那么该建筑物占用的空间范围是可以确定的。根据本法第一百三十八条第（四）项的规定，建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建设物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。比如，同一块土地地下10米至地上70米的建设用地使用权出让给甲公司建写字楼；地下20-40米的建设用地使用权出让给乙公司建一地下商场。在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念完全可－以解决对不同空间土地的利用问题，物权法没有引人空间利用权的概念。因此，本条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
那么，如何调整同一块土地不同用益物权人之间的关系呢？根据本法的规定，不动产的权利人根据相邻关系的规定，应当为相邻各权利人提供必要的便利，并在其权利受到损害时，可以请求相邻权利人补偿。不动产的权利人想提高自己土地的便利和效益，可以通过设定地役权取得对他人土地的利用。以上规定完全适用于分层设立的建设用地使用权。在土地分层出让的情况下，不同层次的建设用地使用权人之间应当适用相邻关系的规定。如果建设用地使用权人一方需要利用另一方的建设用地，同样可以通过设定地役权来解决。总之，物权法所有适用于“横向”不动产之间的相邻关系和地役权等规定都适用于“纵向”不动产之间。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。